Não há como se estender a todos os empregados as normas de proteção ao trabalho da mulher com base no princípio isonômico. Com esse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que indeferiu o auxílio-creche a um gari de Florianópolis, que não comprovou a guarda judicial da filha, condição exigida no acordo coletivo de trabalho da categoria.

Após ter pedido negado em instância anterior, o gari recorreu ao TST alegando que não cabe ao magistrado interpretar a cláusula normativa de forma tão restritiva a ponto de criar distinção e desigualdades entre homens e mulheres, proibidas pelo artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal.

Porém, o ministro Cláudio Brandão, relator do caso, afastou a alegada quebra do princípio da isonomia. Ao contrário, entendeu que o princípio foi plenamente observado, “na medida em que a norma coletiva buscou tão somente tratar igualmente os desiguais na medida das suas desigualdades”.

Mecanismo de proteção
Na reclamação trabalhista, o gari alegou que, mesmo apresentando certidão da filha, nascida em 2012, a empresa não concedeu o benefício, infringindo os acordos coletivos de trabalho que preveem o pagamento do auxílio-creche às empregadas ou empregados com filhos menores de 84 meses, no percentual de 30% sobre o piso salarial.

A empresa, por sua vez, sustentou que o benefício previsto nos acordos é um mecanismo de proteção a todas as empregadas e, excepcionalmente, ao empregado que tenha a guarda do menor, situação excepcional que ocorre em casos de viuvez, separação ou abandono do lar pela companheira.

“Não se pode confundir os empregados que são simplesmente cônjuges de senhoras que não trabalham ali”, afirmou. Sem comprovar a guarda judicial da filha nem matrícula em creche, a empresa argumentou que o gari não preenche os requisitos para a concessão do auxílio.

Tanto o juízo da 4ª Vara do Trabalho de Florianópolis quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) julgaram improcedente o pedido do trabalhador, pelo fato de a norma coletiva estabelecer que o benefício não é devido indistintamente a todos os empregados com filhos menores de 84 meses, mas tão somente aos que comprovem sua guarda legal.

Para o TRT-12, o gari, ao tentar estender sua incidência a todos os empregados, pretende conferir à cláusula uma interpretação ampliativa, que extrapola os limites do pactuado entre as partes. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo 10864-83.2013.5.12.0034

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de julho de 2016, 17h07

O fato de uma telefonista desempenhar funções além do telefone não significa desvio de função. Assim entendeu a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao rejeitar pedido de uma servidora da Receita Federal que queria ser reconhecida como técnica, para receber diferenças salariais entre 1984 e 2004.

Ela alegava que, admitida para o cargo de telefonista, acabou exercendo atividades como atendimento ao cliente, pesquisas e levantamento, crítica e correção de dados, controle de cumprimento de prazos de processos administrativos e revisão de cálculos, por exemplo.

O juízo de primeiro grau já havia considerado improcedente o pedido. No TRF-3, o desembargador federal André Nekatschalow, relator do acórdão, constatou que as atividades comprovadas nos autos restringem-se a consultas, atendimento ao contribuinte e inserções de dados cadastrais no sistema informatizado da Receita Federal.

Segundo ele, essas atividades não são privativas de técnicos da Receita Federal, de acordo com a Lei 10.593/02. O voto foi seguido por unanimidade. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

Processo 0008281-82.2007.4.03.6109

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de julho de 2016, 13h48

Por Dr. Alfeu Muratt – Conselheiro GEST/CONTRAB

Em edição extra do DOU, publicada no dia 11 de maio próximo passado, entrou em vigor a Lei nº 13.287/2016 que acrescentou o Art. 394-A à CLT, dispositivo legal esse que proíbe o trabalho de empregadas gestantes ou lactantes em atividades, operações ou locais insalubres, nos seguintes termos: Art. 1º: A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 394-A: “Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”. A implementação das medidas necessárias ao cumprimento do comando legal deve ser imediata e, de preferência, formalizada, Isto é, a empregada gestante ou lactante que vier a ser afastada do setor ou atividade insalubres deve ser comunicada, por escrito, acerca das razões de ordem legal que levaram o empregador a assim proceder. Não é demais referir que tanto a gravidez quanto a lactância são fenômenos fisiológicos e a respectiva constatação pode e deve ser objeto de investigação e achado médicos.

Essa investigação e achado médicos, naturalmente, haverão de considerar as idiossincrasias peculiares a cada mulher. O direito das grávidas/lactantes de restarem afastadas de ambiente e/ou atividade insalubre em nada se confunde com o direito à licença gestante que lhes é assegurado constitucionalmente, ainda que possa haver coincidência temporal entre a fruição desses benefícios legais, sediados em diferentes preceitos normativos e com objetivos distintos, posto que protegem bens jurídicos também diferentes.

Do mesmo modo, a disciplina instituída pelo novel Art. 394-A, da CLT, não se confunde, e tampouco afasta, o direito das mulheres aos descansos para a amamentação do próprio filho, de acordo com o Art. 396 do mesmo diploma legal:

“Art. 396 – Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único – Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.” Com efeito, o art. 396 considera um período mínimo de tempo de amamentação, aos efeitos de concessão de descansos especiais à trabalhadora, que lhe permitam proceder a amamentação do próprio filho.

A relação entre os direitos estabelecidos nos dois diferentes artigos da CLT é aparente, mas pode ser o ponto de partida para a definição de um período de lactância que não está referido no Art. 394-A, sempre que se tenha alguma dúvida a respeito. De resto, em que pese amamentação e lactância possam ser consideradas expressões sinonímias, o Art. 394-A não faz qualquer alusão à amamentação, o que, de per si, já está em atribuir diferença entre aquelas duas expressões. Essa distinção é importante, pois ainda que seja insofismável que a mulher que amamenta do próprio peito está em período de lactação, a mulher lactante, de seu turno, pode não amamentar por razões de ordem diversas. Não se olvide que a amamentação do próprio filho, de modo a receber o alcance dos descansos especiais estabelecidos pelo Art. 396 da CLT, pode ocorrer de outro modo que não pelo peito da mãe. Amamentar o filho com o leite do próprio peito é, antes do fato em si, mera potencialidade, e é disso que a lei cogita quando não determina o afastamento de quem amamenta o filho com o próprio peito e sim de quem é lactante e que, mesmo não estando a amamentar pode vir a fazê-lo. Como quer que seja, o período de lactância e de amamentação pode se estender por tempo superior aos seis meses de que cogita o art. 396, e é por isso que cada trabalhadora deverá ser individualmente considerada e, assim, avaliada. Não há como oferecer uma solução única, senão atuar no caso concreto.

Então, para que se tenha um parâmetro mínimo de tempo de lactância a ser considerado, além daquele referido no art. 396 e que, por relação, pode ser o ponto de partida, há necessidade do encaminhamento do assunto à área médica da empresa. Ainda que intutitivo seja, se o ambiente e/ou a atividade não forem insalubres, não há falar-se no afastamento da empregada grávida ou lactante. De observar, por derradeiro, que a eliminação da insalubridade de uma atividade e/ou de um ambiente pode ocorrer por circunstâncias de ordens diversas, e se ocorrer, por certo, conduzirá à desnecessidade de afastamento da grávida ou lactante daqueles ambientes e /ou atividades outrora insalubres, do mesmo modo que excluirá o direito de qualquer trabalhador à percepção do adicional de insalubridade respectivo, como resta evidenciado pela expressão do Enunciado da Súmula nº 80 do C.TST:

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. Então, essas variáveis devem ser sopesadas antes de se adotar a providência determinada pelo Art. 394-A, relativamente às empregadas grávidas ou lactantes. Na eventualidade do empregador não possuir unidade outra, tampouco um ambiente indene de atividades e ambientes insalubres, o afastamento da trabalhadora grávida ou lactante haverá de se dar na modalidade de licença remunerada.

Por Paulo Sergio João (*)

Com tanta transformação no mundo e nas relações de trabalho, falar ainda de enquadramento sindical é sempre um retorno ao passado, mas que pode servir para reflexão. Quando se trata, então, de enquadramento sindical do trabalhador inserido no regime jurídico de trabalho temporário da Lei 6.019/74, nota-se verdadeira incompreensão de sua condição jurídica, pois se coloca a dúvida quanto à suposta categoria profissional passível de integrar-se a sindicato dentro da atual estrutura sindical. Aliás, as expressões enquadramento sindical e categoria profissional ou econômica servem apenas para buscar recolhimento de contribuição sindical.

A propósito, compreensível, com ressalvas terminológicas, publicação de decisão do Excelso Pretório, veiculada no sítio do TST, de 24 de maio de 2016, sob título de Mantida contribuição de trabalhadores temporários para sindicato dos tomadores de serviço (Processo TST-RR-119-43.2012.5.09.0008).

A perplexidade do título nos fez pesquisar sobre o processo. A constatação foi a seguinte reproduzida na ementa: “O conceito de categoria profissional, consoante o art. 511, §2º, da CLT, é definido pela similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas”.

E prossegue afirmando: “É no cerne da empresa tomadora de serviços, em que os trabalhadores temporários executam seus afazeres e se sujeitam às mesmas condições de trabalho, que se encontram presentes os requisitos de similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas”.

E ainda que, “além disso, o artigo 12, ‘a’, da Lei 6.019/1974 dispõe que é assegurado ao trabalhador temporário remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora inclusive benefícios previstos em normas coletivas”.

Arremata a ementa assim: “Nessa senda, os trabalhadores temporários deverão ter o mesmo o enquadramento sindical dos empregados do tomador de serviços, tendo em vista a identidade do trabalho que desenvolvem, as necessidades que possuem e as exigências que lhes são comuns, porquanto laboram lado a lado com os empregados da tomadora, inclusive em funções ligadas à sua atividade fim, além de legalmente lhes ser assegurado remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora” (gn).

Primeira observação que se faz é que não nos parece que se possa chamar de empregado o trabalhador inserido no trabalho temporário (não há pessoalidade na contratação pelo tomador nem subordinação típica de vínculo de emprego e, por conseguinte, falta anotação na CTPS na condição de empregado). Desta feita, não deve pertencer a categoria alguma por falta de elemento jurídico da condição fundamental que é a de ser empregado de qualquer uma das partes, tanto fornecedora de mão de obra quanto da tomadora de mão de obra.

A execução de trabalho temporário, fundamento jurídico que permite a cessão de mão de obra e o trabalhador nele inserido, não é capaz de gerar vínculo de emprego e não pertence a nenhuma categoria (para utilizar o termo em que se baseia a vetusta organização sindical) porque não são trabalhadores que se unem de forma contínua, mas o caráter efêmero e transitório é sua característica, isto é, não há similitude de interesses. A extensão de direitos por isonomia que faz a Lei 6019/74 corresponde a garantias mínimas ao trabalhador quando a empresa tomadora tem necessidade de atender a uma das condições de trabalho temporário (acréscimo extraordinário de serviço ou substituição de pessoal permanente). O artigo 12 da citada lei não faz enquadramento sindical, apenas amplia a proteção ao trabalhador que, temporariamente, se beneficia das condições atribuídas à categoria profissional da empresa tomadora.

Outro absurdo dessa ação, pelo o que se pode apreender, é que o sindicato denominado Sindicato dos Empregados em Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de Mão de Obra, Trabalho Temporário, Leitura de Medidores e de Entrega de Avisos no Estado do Paraná (Sineepre) pretendia que fosse reconhecida sua legitimidade para representar os “empregados da reclamada, empresa fornecedora de mão de obra, que prestam serviço de natureza temporária” (sic).

Mais absurdo, ainda, admitir que alguma empresa possa ter ‘empregados” e submetê-los a trabalhos de natureza temporária é o reconhecimento público do crime de marchandage.

Então, empresa fornecedora de mão de obra não tem e não pode ter empregados para inserir em tomadores para execução de trabalho temporário. Há lei e condições próprias para cessão de mão de obra.

De outro lado, ainda, não pode a extensão de direitos por isonomia, prevista no artigo 12, da Lei 6019/74, implicar a obrigação de vinculação à categoria profissional das tomadoras para os fins de recolhimento de contribuição sindical, pois tais trabalhadores não reúnem a condição de empregados integrantes da categoria profissional. Tal extensão diz respeito a direitos básicos da norma coletiva, excluindo-se, por exemplo, participação nos lucros ou resultados. Aliás, nesse sentido, o enquadramento sindical dos trabalhadores é reservado aos que estiverem em condição de emprego na mesma atividade econômica. Não é o caso no trabalho de natureza temporária!

E, finalmente, processos dessa natureza, em que sindicatos pretendem arrebanhar trabalhadores para fins de cobrança de contribuição sindical, deveriam ser rejeitados pelo Judiciário trabalhista porque, com todo respeito, definir enquadramento sindical não pode ser tarefa do Poder Judiciário. A decisão acomoda o sindicalismo já acostumado no tempo a um paternalismo e protecionismo que precisa ser transformado. Quem sabe o Poder Judiciário possa ser a salvação de grandes mudanças sindicais quando passar a negar decisões de enquadramento sindical e de benefícios em torno de contribuição sindical!

(*) Paulo Sergio João é advogado e professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e da Fundação Getulio Vargas.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de junho de 2016, 8h05

Se o trabalhador recebe auxílio-alimentação desde sua admissão, a adesão posterior ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) ou a criação de norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba não altera a natureza salarial da parcela para aqueles empregados que, habitualmente, já recebiam o benefício.

Esse foi o entendimento da juíza convocada Gisele de Cássia Vieira pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região ao negar provimento ao recurso de um banco empregador que pretendia o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela. A decisão foi baseada na Orientação Jurisprudencial 413 da Seção de Dissídios Individuais 1 do TST.

No caso, o auxílio-alimentação foi fornecido pelo banco ao empregado desde sua admissão, em 1992, de forma habitual e em decorrência do contrato de trabalho. Assim, considerando que a alimentação foi uma utilidade fornecida habitualmente ao empregado, por força do contrato, a julgadora explicou que ela faz parte do salário, conforme dispõe o artigo 458 da CLT.

“Também quanto às cláusulas normativas, não se pode permitir a alteração de disposições contratuais que tragam prejuízo para o empregado. E nem se diga que as normas coletivas, a respeito, são benéficas, porquanto, fixando a natureza indenizatória da parcela em debate, retiraram da reclamante todas as diferenças pecuniárias que ela busca neste feito. A lesão, pois, é cristalina, aplicando-se o disposto nas súmulas 51 e 288 do TST”, explicou a juíza.

Por essas razões, concluindo que parcela discutida sempre representou salário utilidade para o trabalhador, a relatora manteve a decisão que declarou a natureza salarial do auxílio-alimentação, condenando o banco ao pagamento das incidências dessa parcela nas férias com um terço, 13º salários, FGTS e, pela alteração da base de cálculo, em horas extras e adicional por tempo de serviço. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.

Processo 0010248-21.2015.5.03.0089

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4 de junho de 2016, 9h41

Representante comercial que não tem jornada fixa nem precisa ir à empresa todos os dias não tem relação de emprego. Com esse entendimento, a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), por maioria de votos, não reconheceu vínculo de um trabalhador com uma empresa farmacêutica.

O funcionário foi contratado em 2008 como representante comercial autônomo, mediante prévia formalização, e dispensado em 2013. O juiz do primeiro grau reconheceu o vínculo de emprego e condenou a empresa a pagar verbas rescisórias ao trabalhador. De acordo com testemunha apresentada pelo empregado, a empresa fiscalizava suas atividades, mediante fornecimento de roteiro de visitas a ser seguido por ele e estipulando limites para negociação com os clientes, por exemplo.

Para o juiz, a prova testemunhal confirma a prestação de contas à empresa. “No presente caso, o que também entendo ser difícil nesta área, a subordinação está presente, visto que a empresa sempre vai querer uma padronização, seja na apresentação do produto, seja na forma de atuação dos trabalhadores, seja na busca de ampliação de campo, o que implica, necessariamente na interferência administrativa e subordinação jurídica, impondo-se o reconhecimento de verdadeira relação de emprego, mascarada através da representação comercial”, afirmou.

Inconformada com a sentença, a empresa recorreu ao TRT-4. Para o relator do processo na 4ª Turma, desembargador João Pedro Silvestrin, “existe uma verdadeira zona gris” entre o trabalho prestado pelo representante autônomo e o trabalho do vendedor empregado. O artigo 3º da CLT considera empregado “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Já o artigo 1º da Lei 4.886/65 qualifica como representante comercial autônomo a “pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.

Silvestrin julgou frágeis as provas apresentadas pelo empregado e, assim como na decisão de primeiro grau, considerou o elemento “subordinação” para não reconhecer vínculo de emprego. Para o desembargador, ficou comprovado, a partir de provas documentais, que não havia controle de jornada de trabalho nem de comparecimento do trabalhador na empresa, tampouco a obrigação de cumprimento de metas, a partir do momento que o interesse nas vendas era do próprio representante comercial, que ganhava comissão conforme o número de produtos comercializados.

“De tudo o que foi exposto, tenho que o reclamante efetivamente atuou de forma autônoma, inclusive por assumir carteira de clientes específica e podendo até acrescentar novos clientes em seu cadastro”, afirmou Silvestrin. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-4.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2016, 14h14

Monitorar o ambiente de trabalho sem divulgar ou expor o trabalhador a tratamento vexatório não causa nenhum dano. A regra vale mesmo que o empregado não saiba da existência das câmeras. Assim entendeu a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao absolver um clube de futebol de pagar indenização de R$ 10 mil por danos morais a uma assistente de tesouraria.

Ela trabalhou no clube de 2003 a 2008 e afirmou que teve seu direto à intimidade violado porque foi filmada sem autorização pelas câmeras escondidas na sede do clube. O juízo da 11ª Vara do Trabalho de São Paulo entendeu que não houve dano, pois o material permaneceu em sigilo. Mas em segunda instância a decisão foi reformada.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região entendeu que a situação não se enquadra no poder diretivo do empregador, prevalecendo o direito à intimidade do trabalhador, “em privilégio do direito fundamental da pessoa humana”.

“Nem ela nem os demais trabalhadores foram informados da existência de equipamento de filmagem, descoberto apenas pela denúncia formulada pelo chefe do departamento jurídico”, diz o acórdão.

No recurso ao TST, o clube de futebol alegou que não houve captação ou divulgação de imagens e que, por isso, não haveria dano a ser reparado. Para o relator do recurso, ministro Caputo Bastos, a decisão do TRT violou os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, pois o próprio Regional reconheceu a inexistência de prejuízo concreto à trabalhadora.

O ministro afirmou que, conforme a jurisprudência do TST, o poder fiscalizatório feito de modo impessoal, sem exposição ou submissão do trabalhador a situação constrangedora, faz parte do poder diretivo do empregador e não configura qualquer prejuízo à personalidade dos empregados. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

RR-169000-71.2009.5.02.0011

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de maio de 2016, 7h30

O Comitê Sinplast de Relações do Trabalho realizou, no final de abril, a primeira reunião de alinhamento para tratar de interesses do Sindicato e formas de atuação no mercado. O Comitê, que visa estreitar o relacionamento entre o Sinplast e os Sindicatos dos Trabalhadores do segmento do plástico, discutiu sobre as perspectivas de negociações salariais das empresas para 2016 diante do cenário econômico do País.

O coordenador do Comitê, advogado Alfeu Muratt, sinalizou que por se tratar de um ano delicado na economia, as empresas precisam ter uma visão conservadora sobre as relações salariais. “O principal objetivo é que se promova diálogos trabalhistas para explorar as visões de cada organização a fim de estabelecer boas negociações com o sindicato dos trabalhadores”, explica. O Comitê irá realizar reuniões intersindicais mensais para debater as vertentes do assunto.

Fonte: Informativo Eletrônico do SINPLAST 04 Maio 2016

Por Rogerio Neiva Pinheiro (*)

A compreensão da diferença entre o conceito de mediação e conciliação é importante não apenas pela relevância da matéria em si. No Direito Processual do Trabalho, é possível afirmar que tal relevância é ainda maior, em função do impacto que a incompreensão do tema possa estar provocando. Além disso, não se pode ignorar a contribuição determinante do novo Código de Processo Civil para o esclarecimento dos referidos conceitos.

Não é de hoje que se discute no campo teórico a diferença entre os conceitos de conciliação e mediação.

Porém, não se pode ignorar que tanto a mediação quanto a conciliação consistem em formas de buscar a solução auto compositiva com o auxílio e a participação de um terceiro.

No caso do Direito Processual do Trabalho, paralelamente à distinção apontada, outro fator a se considerar consiste na falta de definição por parte da CLT sobre se o termo conciliação corresponde a processo (em sentido amplo) ou resultado. No artigo 831, caput e parágrafo único, a conciliação é tratada como resultado, ou seja, como solução autocompositiva. Já o artigo 764, caput, trata a conciliação como processo, ou seja, caminho para a tentativa de busca da solução autocompositiva. Basta no primeiro caso (do artigo 831) substituir a palavra conciliação por “solução autocompositiva”, e, no segundo caso (do artigo 764), por “processo de tentativa de busca da solução aucompositiva”.

Portanto, nem mesmo a CLT é precisa quanto ao alcance do termo conciliação.

Independentemente da referida imprecisão e tentando compreender a diferença entre conciliação e mediação, um primeiro critério passível de consideração seria o de que a tentativa de autocomposição fora do Judiciário consistiria em mediação, ao passo que dentro do Judiciário seria conciliação. Isto é, trata-se do critério dentro/fora.

Para chegar à adoção do referido critério, principalmente no processo do trabalho, bastaria considerar que a CLT utiliza a expressão “conciliação”, não utilizando o termo “mediação”, bem como trata da busca da solução autocompositiva dentro do Judiciário. Já a Lei 13.140/2015, que teria como objeto a mediação, inclusive sendo chamada de Lei da Mediação, cuidaria do que ocorre fora do Judiciário.

E, com isso, estaria sacramentado o critério dentro/fora.

Porém, um primeiro problema com a referida compreensão é que, por um lado, a própria CLT também trata da busca da solução autocompositiva fora do Judiciário e, para tanto, utiliza a expressão “conciliação”. No caso, cuida-se das Comissões de Conciliação Previa, previstas nos artigos 625-A e seguintes. Vale salientar que a CLT não utiliza a expressão Comissões de Mediação Prévia.

Por outro lado, a Lei 13.140/2015 também trata da autocomposição alcançada dento no Judiciário.

Portanto, sob o referido prisma, o critério dentro/fora não resolve. E se tal critério não resolve, qual deveria ser adotado?

Deveria ser adotado o critério funcional, lógico e coerente previsto no artigo 165 do novo CPC. Conforme o parágrafo 2º do referido dispositivo, o conciliador consiste naquele que contribui com o alcance da solução autocompositiva, formulando propostas e adotando postura avaliativa. Já conforme o parágrafo 3º do mesmo artigo 165 do novo CPC, o mediador consiste naquele que busca o acordo sem formular propostas, se limitando a estimular o diálogo.

Assim, a diferença entre conciliação e mediação é dada pelo critério relacionado ao nível de atuação do terceiro neutro que atua para buscar a autocomposição. Fazendo propostas, estamos diante de conciliação. Se não faz propostas e somente procura estimular o diálogo, trata-se de mediação.

Em vez do critério dentro/fora, adotou-se, portanto, o critério que leva em consideração o nível de atuação do terceiro facilitador.

Porém, ainda na tentativa de manter vivo o critério dentro/fora, seria possível invocar o artigo 1º da Lei 13.140/2015, o qual estabelece que, “considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. E, com isso, se alegaria que na mediação o terceiro pode ser escolhido pelas partes, o que ocorreria fora do Judiciário.

Todavia, o artigo 168 do novo CPC permite a escolha tanto do mediador quanto do conciliador. Portanto, não é a escolha das partes que distingue um do outro.

E, com isso, definitivamente, o que distingue conciliação de mediação consiste na postura do terceiro facilitador, e não no critério dentro/fora.

Nesse sentido, tal distinção vale inclusive para o juiz do Trabalho. Ou seja, se este faz proposta, será conciliador e estará fazendo conciliação. Se apenas estimula o diálogo e não faz proposta, será mediador e estará fazendo mediação.

Porém, ainda raciocinando no processo do trabalho, seria possível questionar o que fazer com o parágrafo único do artigo 42 da Lei 13.140/2015, o qual estabelece que “a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria”.

Respondendo tal possível indagação, basta considerar que isso se aplica às câmaras de mediação, previstas nos artigos 167 e 174 do novo CPC.

Se assim não fosse, teríamos que concluir que o juiz do Trabalho, ao conduzir audiências voltadas à autocomposição, sempre seria obrigado a formular propostas e jamais poderia se liminar a estimular o diálogo, o que seria uma afronta ao próprio artigo 764, parágrafo 1º da CLT, por consistir em limitação ao poder do magistrado.

Por outro lado, tecnicamente, a depender do conflito, existem situações nas quais o ideal seria o estímulo ao diálogo, e outras nas quais o ideal seria a formulação de propostas. Em muitas situações, o adequado é que a proposta de acordo venha das partes, cabendo ao terceiro neutro estimular o diálogo para que isto ocorra. Já em outras, convém que o terceiro apresente possibilidades de soluções.

Dessa forma, seria absurdo considerar que o juiz do Trabalho não pode agir como mediador. Pelo contrário, pode e deve nas situações que assim exigir.

E, independentemente das circunstâncias do conflito, há uma questão de perfil em jogo. Existem magistrados que não se sentem à vontade para formular proposta, tendo estilo mais compatível com o incentivo ao diálogo, ou seja, com o estilo da mediação.

Com isso, é forçoso concluir que, se no âmbito de audiência voltada à busca da solução autocompositiva na Justiça do Trabalho o juiz do Trabalho se limitar a estimular o diálogo e não formular proposta, estaremos diante de mediação. Se esse mesmo juiz do Trabalho adotar postura mais ativa e formular proposta, estaremos diante de conciliação.

E assim, apesar de todos os traumas e dificuldades psicológicas que tal constatação possa provocar, somos forçados a chegar à conclusão de que pode haver mediação no processo do trabalho. Basta que aquele que conduz as tratativas entre as partes faça o que está descrito no parágrafo 3º do artigo 165 do novo CPC.

(*) Rogerio Neiva Pinheiro é juiz do Trabalho da 10ª Região, membro do Comitê Gestor da Conciliação do Conselho Nacional de Justiça, juiz auxiliar da Vice-Presidência do TST e membro da Comissão Nacional de Promoção à Conciliação do Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Foi coordenador do Núcleo de Conciliação do TRT-10 e coordenador do Fórum Nacional de Coordenadores de Núcleos de Conciliação da Justiça do Trabalho.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2016, 6h41

As chamadas horas in itinere só se caracterizam quando o empregado utiliza a condução fornecida pelo empregador. Foi o que decidiu a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar o pedido de uma auxiliar de limpeza para receber horas extras pelo tempo que levava de casa até o trabalho. Ela fazia o percurso a pé.

Na ação, a funcionária contou que saía de casa às 4h40 e caminhava em média 40 minutos até o frigorífico, onde era responsável pela reposição de itens de limpeza na sala de cortes e da organização dos aventais, mangas e luvas antes do início do expediente dos demais funcionários do setor. Ela afirmou que era obrigada a iniciar a jornada às 5h30, mas só podia registrar o ponto às 6h15.

Ao julgar o caso, a 2ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves (RS) entendeu que o fato de o trajeto ser feito a pé afastou a possibilidade de aplicação do artigo 58, parágrafo 2, da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata das horas in itinere.

A empregada recorreu. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, com base nas provas testemunhais, reformou a decisão e determinou o pagamento extra de uma hora e meia por dia, relativo ao tempo de caminhada e o período trabalhado antes do registro de ponto.

Insatisfeito, o frigorífico levou o caso ao TST. Para o ministro Alexandre Agra Belmonte, que relatou o caso, as horas extras não eram devidas. Ele destacou que, pela CLT, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e depois para sua casa, por qualquer meio de transporte, não é computado na jornada de trabalho.

Segundo o relator, a exceção a essa regra são os casos em que o local é de difícil acesso ou não é servido por transporte público, e o empregador tem de fornecer a condução. “No caso dos autos, não há premissa de que o empregador fornecia condução, mas que o trajeto era realizado a pé. Assim, não faz jus a trabalhadora a horas in itinere”, julgou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo RR-227-53.2012.5.04.0512

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2016, 18h41