Por Dr. Alfeu Muratt – Conselheiro GEST/CONTRAB

Em edição extra do DOU, publicada no dia 11 de maio próximo passado, entrou em vigor a Lei nº 13.287/2016 que acrescentou o Art. 394-A à CLT, dispositivo legal esse que proíbe o trabalho de empregadas gestantes ou lactantes em atividades, operações ou locais insalubres, nos seguintes termos: Art. 1º: A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 394-A: “Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”. A implementação das medidas necessárias ao cumprimento do comando legal deve ser imediata e, de preferência, formalizada, Isto é, a empregada gestante ou lactante que vier a ser afastada do setor ou atividade insalubres deve ser comunicada, por escrito, acerca das razões de ordem legal que levaram o empregador a assim proceder. Não é demais referir que tanto a gravidez quanto a lactância são fenômenos fisiológicos e a respectiva constatação pode e deve ser objeto de investigação e achado médicos.

Essa investigação e achado médicos, naturalmente, haverão de considerar as idiossincrasias peculiares a cada mulher. O direito das grávidas/lactantes de restarem afastadas de ambiente e/ou atividade insalubre em nada se confunde com o direito à licença gestante que lhes é assegurado constitucionalmente, ainda que possa haver coincidência temporal entre a fruição desses benefícios legais, sediados em diferentes preceitos normativos e com objetivos distintos, posto que protegem bens jurídicos também diferentes.

Do mesmo modo, a disciplina instituída pelo novel Art. 394-A, da CLT, não se confunde, e tampouco afasta, o direito das mulheres aos descansos para a amamentação do próprio filho, de acordo com o Art. 396 do mesmo diploma legal:

“Art. 396 – Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único – Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.” Com efeito, o art. 396 considera um período mínimo de tempo de amamentação, aos efeitos de concessão de descansos especiais à trabalhadora, que lhe permitam proceder a amamentação do próprio filho.

A relação entre os direitos estabelecidos nos dois diferentes artigos da CLT é aparente, mas pode ser o ponto de partida para a definição de um período de lactância que não está referido no Art. 394-A, sempre que se tenha alguma dúvida a respeito. De resto, em que pese amamentação e lactância possam ser consideradas expressões sinonímias, o Art. 394-A não faz qualquer alusão à amamentação, o que, de per si, já está em atribuir diferença entre aquelas duas expressões. Essa distinção é importante, pois ainda que seja insofismável que a mulher que amamenta do próprio peito está em período de lactação, a mulher lactante, de seu turno, pode não amamentar por razões de ordem diversas. Não se olvide que a amamentação do próprio filho, de modo a receber o alcance dos descansos especiais estabelecidos pelo Art. 396 da CLT, pode ocorrer de outro modo que não pelo peito da mãe. Amamentar o filho com o leite do próprio peito é, antes do fato em si, mera potencialidade, e é disso que a lei cogita quando não determina o afastamento de quem amamenta o filho com o próprio peito e sim de quem é lactante e que, mesmo não estando a amamentar pode vir a fazê-lo. Como quer que seja, o período de lactância e de amamentação pode se estender por tempo superior aos seis meses de que cogita o art. 396, e é por isso que cada trabalhadora deverá ser individualmente considerada e, assim, avaliada. Não há como oferecer uma solução única, senão atuar no caso concreto.

Então, para que se tenha um parâmetro mínimo de tempo de lactância a ser considerado, além daquele referido no art. 396 e que, por relação, pode ser o ponto de partida, há necessidade do encaminhamento do assunto à área médica da empresa. Ainda que intutitivo seja, se o ambiente e/ou a atividade não forem insalubres, não há falar-se no afastamento da empregada grávida ou lactante. De observar, por derradeiro, que a eliminação da insalubridade de uma atividade e/ou de um ambiente pode ocorrer por circunstâncias de ordens diversas, e se ocorrer, por certo, conduzirá à desnecessidade de afastamento da grávida ou lactante daqueles ambientes e /ou atividades outrora insalubres, do mesmo modo que excluirá o direito de qualquer trabalhador à percepção do adicional de insalubridade respectivo, como resta evidenciado pela expressão do Enunciado da Súmula nº 80 do C.TST:

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. Então, essas variáveis devem ser sopesadas antes de se adotar a providência determinada pelo Art. 394-A, relativamente às empregadas grávidas ou lactantes. Na eventualidade do empregador não possuir unidade outra, tampouco um ambiente indene de atividades e ambientes insalubres, o afastamento da trabalhadora grávida ou lactante haverá de se dar na modalidade de licença remunerada.